Vergütung

a) Vergütungshöhe

Der Fünfte Senat hat sich in einem Urteil vom 26. April 2006 (- 5 AZR 549/05 -) mit der Höhe der Vergütung eines Schulleiters einer staatlich anerkannten Fachschule in Brandenburg befasst. Der Schulleiter erhielt eine Vergütung von weniger als 75 % der Vergütung vergleichbarer im öffentlichen Dienst beschäftigter Lehrkräfte. Der Senat hat entschieden, dass hierin ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt und die Vergütungsvereinbarung daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Ein Rechtsgeschäft verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Das von den guten Sitten Zugelassene erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung. Zu den maßgebenden Normen zählen die Wertungen des Grundgesetzes sowie einfachgesetzliche Regelungen. Unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Fünfte Senat entschieden, dass der Begriff der guten Sitten maßgeblich durch die verfassungsrechtlichen Wertungen des Art. 7 Abs. 4 GG und die dieses Grundrecht ausfüllenden landesrechtlichen Vorschriften näher bestimmt wird. Das Genehmigungserfordernis für private Schulen nach Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG dient nicht nur dem öffentlichen Interesse an einem ordnungsgemäßen Schulbetrieb, sondern auch dem Schutz der Lehrkräfte. Soweit daher die Bestimmungen des Landes Brandenburg die Träger einer anerkannten privaten Ersatzschule verpflichten, den Lehrkräften eine Vergütung in Höhe von mindestens 75 % des Gehalts einer vergleichbaren im öffentlichen Dienst stehenden Lehrkraft zu gewähren, wird zugleich die von der Rechtsordnung vorgesehene Untergrenze der Vergütung angestellter Lehrkräfte privater Ersatzschulen markiert. Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB ist ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB. Maßgeblich ist die übliche Vergütung in dem vergleichbaren Wirtschaftskreis. Das ist für Lehrkräfte an anerkannten privaten Ersatzschulen in Brandenburg der Geltungsbereich der Ersatzschulgenehmigungsverordnung vom 30. Juni 1997 (GVBl. II S. 608) in der Fassung vom 15. August 2001 (GVBl. II S. 539).

Mit Urteil vom 14. Juni 2006 (- 5 AZR 584/05 -) hat der Fünfte Senat über die Frage eines höheren Vergütungsanspruchs nach den Grundsätzen der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung entschieden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage als auch die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern einer bestimmten Ordnung. Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt . Der Fünfte Senat hat es mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz für vereinbar gehalten, wenn ein von der Bundesrepublik Deutschland gefördertes Unternehmen unabhängig von einer beiderseitigen Tarifbindung das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes einschließlich der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für die Geltung von BAT und BAT-O anwendet. An den Ort der Begründung des Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, ist wegen der Unterschiede in den Tarifgebieten und aus Gründen der Wahrung des Besitzstandes als Anknüpfungspunkt gerechtfertigt. Trägt der Arbeitnehmer vor, ein solches Vergütungssystem sei intransparent und werde nicht durchgängig angewandt, liegt darin noch keine schlüssige Behauptung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. In dem Urteil hat der Fünfte Senat weiter ausgeführt, dass ein nicht begünstigter Arbeitnehmer aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch herleiten kann, wenn bei einer sachlich nicht gerechtfertigten Gruppenbildung die Anzahl der begünstigten Arbeitnehmer im Verhältnis zur Gesamtzahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr gering ist. Dies ist bei weniger als Prozent bessergestellten Arbeitnehmern anzunehmen. Dieser Grundsatz betrifft nicht nur freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, sondern auch die Vereinbarung der Arbeitsvergütung.

Nach einer Entscheidung des Sechsten Senats vom 26. Oktober 2006 (- 6 AZR 307/06 -) ist das familienstandsbezogene Stufensystem des Ortszuschlags nach BAT-KF durch die Einführung des Rechtsinstituts der Lebenspartnerschaft und seine familienrechtliche Ausgestaltung durch das Lebenspartnerschaftsgesetz nachträglich lückenhaft geworden. Anders als in der Entscheidung des Senats vom 29. April 2004 (- 6 AZR 101/03 -) , in welcher er für den Anwendungsbereich des Bundesangestelltentarifvertrags (BAT) ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien angenommen hat, die entstandene Tariflücke durch die für verheiratete Angestellte geltende Regelung zu schließen, konnte der Senat auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen einen solchen mutmaßlichen Willen der zuständigen Rheinisch-Westfälischen-Lippischen Arbeitsrechtlichen Kommission nicht annehmen. Das Landesarbeitsgericht wird nunmehr aufzuklären haben, ob es übereinstimmende Meinung aller beteiligten evangelischen Kirchen im Anwendungsbereich des BAT-KF ist, Angestellte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, im kirchlichen Bereich nicht anders zu behandeln als staatliche Angestellte.

b) Berechnung der Nettovergütung

Der Arbeitgeber ist arbeitsrechtlich regelmäßig gehalten, für die Berechnung von nettolohnbezogenen Leistungen die auf der Lohnsteuerkarte eingetragenen Merkmale, insbesondere die Lohnsteuerklasse zugrunde zu legen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber jedoch nicht verpflichtet, jede steuerrechtlich zulässige Steuerklassenwahl bei der Berechnung einer sich nach dem Nettoentgelt zu bemessenden Leistung zu berücksichtigen. Er kann dem Arbeitnehmer den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten. Ein Lohnsteuerklassenwechsel, der zielgerichtet die Bemessungsgrundlage ”Nettoentgelt” zugunsten des Arbeitnehmers und damit zwangsläufig zu Lasten des Arbeitgebers hinaus verschiebt, gibt regelmäßig Anlass zur Prüfung, ob der Arbeitnehmer seinen höheren Anspruch in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise erworben hat. Das setzt über die finanzielle Mehrbelastung des Arbeitgebers hinaus das Vorliegen weiterer Umstände voraus, die eine Rechtsausübung als unredlich kennzeichnen. In einem Urteil vom 13. Juni 2006 (- 9 AZR 423/05 -) hat der Neunte Senat zur Berechnung eines Mindestnettobetrags für Aufstockungsleistungen im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung entschieden, dass die Wahl der Lohnsteuerklassenkombination IV/IV selbst dann nicht als Missbrauch zu beanstanden ist, wenn das Bruttoarbeitsentgelt des einen Ehegatten deutlich höher ist als das des anderen. Das gilt auch, wenn beide zuvor langjährig die steu-erlich günstigere Kombination III/V gewählt hatten. Die Entscheidung eines Arbeitnehmers, wenigstens über ein seinem Bruttoeinkommen entsprechendes anteiliges Entgelt zu verfügen, ist im Verhältnis zum dadurch belasteten Arbeitgeber nicht rechtsmissbräuchlich, auch wenn sie bezogen auf das Gesamteinkommen der Ehegatten steuerlich nicht optimal ist. Der Arbeitnehmer hat das Recht, sich bei der Wahl der Lohnsteuerklasse für den ihn günstigeren Grund- und Regeltatbestand zu entscheiden. Der Arbeitgeber ist nicht schutzlos. Es steht ihm frei, für die Bemessung von nettolohnbezogenen Leistungen die Steuerklasse vertraglich festzulegen.

c) Eingruppierung

Der Zehnte Senat hatte über die Eingruppierung eines Arbeitnehmers in die Vergütungsgruppe eines Entgelttarifvertrags zu entscheiden, nach dem die Arbeitnehmer nach ihrer Gesamttätigkeit einzugruppieren sind. Mit Urteil vom 8. März 2006 (- 10 AZR 129/05 -) hat der Zehnte Senat entschieden, dass ein Arbeitnehmer seine Gesamttätigkeit als die für seine Eingruppierung maßgebliche Bewertungsgrundlage nicht einseitig ändern kann, indem er Tätigkeiten ausführt, die der Arbeitgeber ihm weder im Arbeitsvertrag noch in den vertraglich gezogenen Grenzen kraft seines Direktionsrechts übertragen hat und deren Erledigung vom Arbeitgeber auch nicht ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt wird. Beansprucht ein Arbeitnehmer Vergütung nach einer höheren Entgeltgruppe, muss er im Rahmen einer Eingruppierungsfeststellungsklage daher nicht nur die von ihm tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten darlegen, sondern auch vortragen, wann und in welcher Form der Arbeitgeber ihm die höherwertigen Aufgaben übertragen hat. Der Zehnte Senat hat seine bisherige Rechtsprechung bekräftigt, dass Tätigkeitsmerkmale einer Entgeltgruppe als erfüllt anzusehen sind, wenn der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend alle in einem Richtbeispiel einer Entgeltgruppe aufgeführten Tätigkeiten ausübt . Dies beruht darauf, dass die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten häufig vorkommende, typische Aufgaben einer bestimmten Vergütungsgruppe fest zuordnen können. Diese Bedeutung für die Eingruppierung in ein tarifliches Vergütungssystem haben Richt-, Regel- oder Tätigkeitsbeispiele aber nur dann, wenn sie lediglich einmal als Beispiel in einer bestimmten Vergütungsgruppe erscheinen.

Dem Vierten Senat lag die Frage der Eingruppierung eines Arbeitnehmers in eine Lohngruppe des Lohntarifvertrags für den Groß- und Außenhandel Niedersachsen vom 9. Juni 2000 (LTV Großhandel) zur Entscheidung vor. Der Arbeitnehmer ist als Lagerarbeiter in einem von der Arbeitgeberin selbst unterhaltenen Lager beschäftigt. Die Arbeitgeberin entwickelte ein Konzept zum Aufbau einer Kette von unter ihrem Namen betriebenen Märkten, in denen Sonder- und Restposten aller Art angeboten werden. Sie schließt mit anderen Unternehmern Kommissionsverträge, in denen sich diese verpflichten, einen Markt zu betreiben, in dem sie auf fremde Rechnung unter eigenem Namen Waren aus einem von dem Kommittenten zusammengestellten Sortiment vertreiben. Nach einem Urteil des Vierten Senats vom 25. Januar 2006 (- 4 AZR 622/04 -) fällt die Arbeitgeberin unter den fachlichen Geltungsbereich des LTV Großhandel, denn sie ist ein Großhandelsunternehmen iSv. § 1 LTV Großhandel.

Zwar beinhaltet das von der Arbeitgeberin entwickelte Marktkonzept, dass das Eigentum an den Waren direkt von ihr als Kommittenten auf den Käufer/Verbraucher übergeht. Gleichwohl ist sie nicht als Einzelhandelsunternehmen anzusehen. Die Struktur der Kommissionsverträge, bei der die Händler die Märkte eigenverantwortlich als selbständige Kaufleute führen, begründet eine Zuordnung des Kommittenten zum Bereich des Großhandels. In Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung hat der Vierte Senat weiter entschieden, dass es auf einen der Entgeltgruppe zugeordneten Oberbegriff im Rahmen der Eingruppierung regelmäßig nicht mehr ankommt, wenn die Tätigkeit eines Arbeitnehmers das Tätigkeitsbeispiel einer Entgeltgruppe erfüllt. Die Tarifvertragsparteien bringen mit Tätigkeitsbeispielen erkennbar ihre Auffassung zum Ausdruck, dass bei Erfüllung des Beispiels die allgemeinen Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllt sind. Daran sind die Gerichte bei der Auslegung gebunden.

Mit Urteil vom 23. August 2006 (- 4 AZR 417/05 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass die wiederholte korrigierende Rückgruppierung eines Arbeitnehmers regelmäßig aus Gründen schützenswerten Vertrauens unzulässig ist. Nach dem Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist ein Verhalten als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn durch das Verhalten der einen Seite – bewusst oder unbewusst – für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist . Ein Arbeitgeber, der korrigierend rückgruppiert, nimmt aus Sicht des betroffenen Arbeitnehmers für sich in Anspruch, die bisherige Eingruppierung mit besonderer Sorgfalt überprüft zu haben und dabei zu einem Ergebnis mit höherer Richtigkeitsgewähr gekommen zu sein, als bei seiner ursprünglichen nun als fehlerhaft erkannten tariflichen Bewertung der vereinbarten Tätigkeit. Der Arbeitnehmer muss nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber diese Korrektur selbst erneut in Frage stellt, ohne dass sich die arbeitsvertragliche Tätigkeit oder die Tarifrechtslage geändert haben. Ein schützenswertes Vertrauen des Arbeitnehmers auf den Fortbestand der im Rahmen der erstmaligen korrigierenden Rückgruppierung zuerkannten Eingruppierung kann auch durch unbewusstes Verhalten des Arbeitgebers als Vertrauensurheber begründet werden. Es kommt nicht auf eine positive Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der ersten korrigierenden Rückgruppierung seitens des Arbeitgebers an.

d) Anrechnungsvorbehalt

Mit Urteil vom 1. März 2006 (- 5 AZR 363/05 -) hat der Fünfte Senat entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, eine Zulage sei anrechenbar, dem Arbeitgeber das Recht gibt, die Zulage bei Erhöhung des Tarifgehalts zu kürzen. Ein solcher Vorbehalt hält einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand, auch ohne dass Anrechnungsgründe näher bestimmt sind. Die Klausel ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, auch wenn mit der vereinbarten Zulage besondere Leistungen des Arbeitnehmers vergütet werden sollen. Anders als der Widerruf einer Zulage führt deren Anrechnung auf Tariferhöhungen nicht zu einer Kürzung des Gesamtverdienstes des Arbeitnehmers. Allein die Änderung der Zulagenhöhe ist dem Arbeitnehmer zumutbar. Die Formulierung verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer ist bei einem Anrechnungsvorbehalt erkennbar, dass im Fall einer Erhöhung des tariflich geschuldeten Entgelts die Zulage bis zur Höhe der Tarifsteigerung gekürzt werden kann. Der Fünfte Senat hat den zu beurteilenden Anrechnungsvorbehalt als Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB qualifiziert. Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrags stellt. Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind. Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist. Diese Absicht ist auch dann belegt, wenn der Verwender die Klausel dreimal mit demselben Vertragspartner vereinbart. ”Ausgehandelt” iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist eine Vertragsbedingung nur, wenn der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Das setzt voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereiterklärt.

e) Wochenendfahrgeld

Mit Urteil vom 25. Januar 2006 (- 4 AZR 432/04 -) hat der Vierte Senat entschieden, dass ein Arbeitnehmer Anspruch auf ein tarifliches Wochenendfahrgeld nach § 6.3 Bundestarifvertrag für die besonderen Arbeitsbedingungen der Montagearbeiter in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaus vom 17. Dezember 1997 idF vom 20. Juni 2001 im Rahmen der sog. kleinen Fernmontage unabhängig davon hat, ob er eine Wochenendheimfahrt tatsächlich durchführt. Dies ergibt die Auslegung der genannten Tarifvorschrift. Bereits nach dem Wortlaut der Regelung ist die tatsächliche Durchführung der Wochenendheimfahrt keine positive Voraussetzung für den Anspruch auf Wochenendfahrgeld.

Zudem ergibt der tarifliche Gesamtzusammenhang, dass das Wochenendfahrgeld bei der kleinen Fernmontage einen Ausgleich für den Ausschluss des Auslösungsanspruchs für die arbeitsfreien Tage des Wochenendes darstellt. Der Montagestammarbeiter erhält anders als auf der großen Fernmontage auf der kleinen Fernmontage für die Tage des Wochenendes keine Auslösung, so dass er Mehraufwendungen, die ihm durch ein Verbleiben am Montageort typischerweise entstehen, allein zu tragen hätte. Entgegen der Begriffsvermutung bezweckt das Fahrgeld daher auch einen Ausgleich für diese typischen Mehraufwendungen.

f) Annahmeverzug

§ 11 KSchG legt fest, was sich der Arbeitnehmer auf die Vergütung anrechnen lassen muss, die ihm der Arbeitgeber für den Zeitraum zwischen der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Wiederaufnahme der Arbeit schuldet. Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das für die Zeit nach Entlassung geschuldete Arbeitsentgelt das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Fünften Senats ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar war.

Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Bezieht der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs Arbeitslosengeld, muss er sich nach § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG diese Leistung der Agentur für Arbeit auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber schuldet, anrechnen lassen.

Nach einem Urteil des Fünften Senats vom 11. Januar 2006 (- 5 AZR 98/05 -) kann aus § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht geschlossen werden, der Arbeitnehmer dürfe in jedem Fall ein Arbeitsangebot abwarten. Vielmehr darf er gerade nicht untätig bleiben, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit bietet. Das kann die Abgabe von eigenen Angeboten mit einschließen. Die Annahme einer Arbeit iSv. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist nicht dasselbe wie die Annahme eines Angebots und setzt kein Angebot voraus. Geht es allerdings um eine Arbeitsmöglichkeit bei dem bisherigen Arbeitgeber, kann der Arbeitnehmer regelmäßig abwarten, ob ihm eine zumutbare Arbeit angeboten wird. Eine eigene Initiative ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zumutbar. Ihn kann jedoch eine Hinweis- oder Erkundigungspflicht treffen, wenn der Arbeitgeber ein Angebot unter Fristbestimmung gemacht hat und die Frist bei Zugang des Angebots bereits abgelaufen war. Die Obliegenheit des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) dahin gehen, auf den verspäteten Zugang eines zumutbaren Angebots hinzuweisen und zu fragen, ob die Verdienstmöglichkeit noch bestehe. Der Senat hat weiter entschieden, dass Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber nur zumutbar iSv. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags braucht sich der Arbeitnehmer im Hinblick auf den Vertragsinhaltsschutz nicht einzulassen.

In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zum Annahmeverzug hat der Fünfte Senat mit weiterem Urteil vom 11. Januar 2006 (- 5 AZR 125/05 -) entschieden, dass die proportionale Zuordnung der Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes und Arbeitslosengelds nach § 11 Satz 1 Nr. 2 und 3 KSchG in zwei Schritten erfolgt: Zunächst ist von dem vom Arbeitgeber geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt der Bruttoverdienst in Abzug zu bringen, den zu erwerben der Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat. Von dem so errechneten Differenzbetrag muss sich der Arbeitnehmer den Teil des bezogenen Arbeitslosengelds anrechnen lassen, der dem Anteil der Bruttovergütung entspricht, den der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch nach Anrechnung des böswillig unterlassenen Erwerbs zu zahlen hat. Bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze ist das gesamte Arbeitslosengeld Äquivalent des Gesamtbruttoentgelts, so dass eine proportionale Zuordnung zu erfolgen hat. Durch die anteilige Anrechnung verbleibt dem Arbeitnehmer das bezogene Arbeitslosengeld nicht uneingeschränkt zusätzlich zu der vom Arbeitgeber geschuldeten Vergütung. Andererseits wird der Arbeitgeber durch die Leistungen der Agentur für Arbeit nicht vollständig von seiner arbeitsvertraglichen Pflicht zur Nachzahlung eines Teils der Bruttovergütung und des sich daraus ergebenden Nettobetrags entlastet. Diese proportionale Zuordnung ergibt sich aus dem Zweck des § 11 KSchG. Während die Regelung in § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG gewährleisten soll, dass der Arbeitnehmer nach einer unwirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber finanziell nicht besser, aber auch nicht schlechter steht, als wenn das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung durchgeführt worden wäre, wird ihm in § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG eine Obliegenheit zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt.

g) Ausschlussfristen

Arbeits- und Tarifverträge enthalten vielfach Ausschlussfristen, deren Versäumung zum Verfall von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis führt. In einer Entscheidung vom 14. Dezember 2005 (- 10 AZR 70/05 -) war der Zehnte Senat mit der Auslegung einer zweistufigen Ausschlussfrist nach § 16 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) vom 3. Februar 1981 in der Fassung vom 15. Mai 2001 befasst. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Erhebung einer Kündigungsschutzklage grundsätzlich geeignet, die in Ausschlussfristenregelungen vorgesehene schriftliche außergerichtliche Geltendmachung zu erfüllen, soweit Ansprüche betroffen sind, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen. Dies gilt auch bei zweistufigen Ausschlussfristen für die erste Stufe. Vor diesem Hintergrund haben die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes eine eigene tarifliche Definition der von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage erfassten Ansprüche vorgenommen.

Nach § 16 Nr. 1 BRTV wahrt die Erhebung der Kündigungsschutzklage die erste Stufe der Ausschlussfrist für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Der Zehnte Senat hat entschieden, dass hiervon nur solche Ansprüche erfasst sind, welche für den Arbeitgeber erkennbar mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Normalfall verbunden sind. Dies sind Vergütungsansprüche in dem Umfang, in welchem sie vor der Erhebung der Kündigungsschutzklage erfüllt worden sind. Ansprüche, die auf Abweichungen von der bisherigen, zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags praktizierten Verfahrensweise beruhen, unterfallen nicht der fristwahrenden Wirkung der Kündigungsschutzklage. Stützt der Arbeitnehmer daher Zahlungsansprüche zusätzlich auf eine unrichtige Eingruppierung, macht er einen neuen, von der bisherigen Kontinuität der vergangenen Lohnzahlungen abweichenden Rechtsgrund geltend. Diese Zahlungsansprüche sind auch dann nicht von der fristwahrenden Wirkung der Kündigungsschutzklage erfasst, wenn sie während des Kündigungsrechtsstreits fällig werden.

Nach einer Entscheidung des Vierten Senats vom 25. Januar 2006 (- 4 AZR 31 622/04 -) gehört zum schlüssigen Vortrag einer Forderung, die tariflichen Ausschlussfristen unterliegt, die Darlegung der Einhaltung dieser Fristen und damit der fristgerechten Geltendmachung. Der Arbeitgeber muss sich auf die Versäumung der Frist nicht berufen. Die Nichteinhaltung der Fristen ist – anders als die Verjährung einer Forderung – eine Einwendung, die von Amts wegen zu beachten ist. Der Anwendbarkeit der Ausschlussfristenregelung kann im Einzelfall § 242 BGB entgegenstehen, wenn der Schuldner den Gläubiger veranlasst hat, die fristwahrenden Schritte nicht vorzunehmen, etwa indem er ihm versichert hat, die Leistungsverpflichtung beim Bestehen der sonstigen Voraussetzungen auch ohne formelle Geltendmachung zu erfüllen . Hat der Arbeitgeber auf die Einhaltung einer Ausschlussfrist „verzichtet“, kann hierin eine einseitige verbindliche Erklärung des Schuldners einer Forderung darüber liegen, dass ein anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal als gegeben fingiert werden soll. Dies führt dazu, dass das Tatbestandsmerkmal der rechtzeitigen Anspruchserhebung vom Gericht als erfüllt anzusehen ist.

Der Fünfte Senat hat mit Urteil vom 6. September 2006 (- 5 AZR 684/05 -) zur Frage eines Verfalls von Rückzahlungsansprüchen aufgrund von Lohnüberzahlungen gemäß § 70 BAT entschieden. Dem Verfall von Ansprüchen steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht nur dann entgegen, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber aktiv von der Einhaltung der Ausschlussfrist abhält. Dasselbe gilt, wenn er pflichtwidrig die Mitteilung von Umständen unterlässt, die den Arbeitgeber zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlassen würden. Eine pflichtwidrige Unterlassung ist i.d.R. anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eine erhebliche Überzahlung nicht anzeigt, obwohl er erkennt, dass dem Arbeitgeber bei der Berechnung der Vergütung ein Irrtum unterlaufen ist. Das pflichtwidrige Unterlassen des Arbeitnehmers muss für das Untätigbleiben des Arbeitgebers jedoch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nur so lange, wie der Arbeitgeber nicht anderweitig vom Tatbestand der Überzahlung Kenntnis erlangt.

Dabei kommt es wie bei § 814 BGB auf die positive Kenntnis der Nichtschuld an. Der Leistende muss, ggf. aufgrund einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ wissen, dass er das Geleistete nach der Rechtslage nicht schuldet.