1. Geschlecht
Der Achte Senat hatte in einer Entscheidung vom 18. März 2010 (- 8 AZR 77/09 -) zu beurteilen, ob einem männlichen Bewerber, der sich erfolglos auf die Stelle eines kommunalen Gleichstellungsbeauftragten beworben hatte, ein Entschädigungsan-spruch wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung zusteht. Nach § 5a der – ein-schlägigen – niedersächsischen Gemeindeordnung (NdsGO) muss dieses Amt mit ei-ner Frau besetzt werden. Der Senat hat in Fortführung seiner bisherigen Rechtspre-chung (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 536/08 -) klargestellt, dass es für die grundsätzliche Anspruchsberechtigung nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG nicht darauf ankommt, ob der Bewerber objektiv für die ausgeschriebene Position geeignet ist. Die objektive Eignung ist vielmehr für die Frage von Bedeutung, ob der Bewerber „in einer vergleichbaren Situation“ eine weniger günstige Behandlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG erfahren hat. Die Auswahlsituation ist nur für Bewerber vergleichbar, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Dabei ist nicht das formelle Anforde-
rungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, maßgeblich, sondern die Anforderun-gen, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Ver-kehrsanschauung gestellt werden. Dies gewährleistet, dass der Arbeitgeber die Ver-gleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und damit den Schutz des AGG de facto beseitigen kann. Im Streitfall war der objektiv für die Stelle geeignete Kläger zwar wegen seines Geschlechts benachteiligt worden. Dies war jedoch nach § 8 Abs. 1 AGG sachlich gerechtfertigt. Nach dem von der Kommune beabsichtigten Stellenzu-schnitt, der insbesondere die Integrationsarbeit mit zugewanderten muslimischen Frauen beinhaltete, stellte das weibliche Geschlecht für die zu besetzende Position eine unverzichtbare berufliche Anforderung dar. Ob § 5a NdsGO mit Unionsrecht sowie Art. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, konnte deshalb dahinstehen.
Nach der gesetzlichen Beweislastregelung des § 22 AGG genügt es, wenn der An-spruchsteller Indizien vorträgt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG ge-nannten Grundes vermuten lassen. Indizien für eine geschlechtsbezogene Benachtei-ligung können sich nach einem Urteil des Achten Senats vom 22. Juli 2010 (- 8 AZR 1012/08 -) grundsätzlich auch aus Statistiken ergeben. Die statistischen Da-ten müssen sich jedoch konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers aussagekräftig sein. Der Tatsache, dass in der derselben Branche in der vergleichbaren Hierarchieebene der Frauenanteil höher ist als bei dem betroffenen Arbeitgeber, kommt für sich genommen keine Indizwirkung für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung von Frauen bei Beförderungsentscheidungen zu. Auch der Umstand, dass in den oberen Hierarchieebe-nen des Arbeitgebers der Anteil der Frauen deutlich geringer ist als im gesamten Un-ternehmen, reicht hierfür nicht aus. Im Streitfall bedurfte es darum für die Annahme einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung über die bloßen Statistiken hinaus weiterer Anhaltspunkte. Aus diesem Grund hat der Senat den Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückverwiesen.
2. Alter
Wird ein Arbeitnehmer objektiv anders als ein älterer oder jüngerer Arbeitnehmer be-handelt, so liegt darin noch keine weniger günstige Behandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Die Differenzierung zwischen unterschiedlich alten Arbeitnehmern muss sich nach ei-ner Entscheidung des Sechsten Senats vom 25. Februar 2010 (- 6 AZR 911/08 -) für eine bestimmte Altersgruppe negativ auswirken und diese zurücksetzen. Hierbei sind
die von der Richtlinie 2000/78/EG und dem AGG verfolgten Ziele zu beachten. Bei bei-den steht – soweit Altersdiskriminierungen betroffen sind – der Schutz und die Integration älterer Arbeitnehmer im Vordergrund. Unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung werden ältere Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber generell von einem Personalabbau ausnimmt, grundsätzlich auch dann nicht unmittelbar gegenüber jüngeren Arbeitneh-mern benachteiligt, wenn der Personalabbau durch freiwillige Aufhebungsverträge un-ter Zahlung attraktiver Abfindungen erfolgt. Der Zweck des Diskriminierungsverbots wegen des Alters wird gerade durch den weiteren Verbleib der älteren Beschäftigten im Arbeitsverhältnis verwirklicht. Jedenfalls wäre eine etwaige Benachteiligung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt. Die Vorschrift ist unionsrechtskonform. Der nati-onale Gesetzgeber durfte über diese Generalklausel Tarif- und Betriebsparteien sowie einzelnen Arbeitgebern Ermessens- und Gestaltungsbefugnisse bei der Festlegung von Zielen, die als rechtmäßig iSv. Art. 6 der Richtlinie angesehen werden können, einräumen. Die Herausnahme älterer Arbeitnehmer aus der Personalabbaumaßnahme ermöglicht deren weitere Teilnahme am Erwerbsleben und stellt damit ein legitimes beschäftigungspolitisches Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG dar. Der Kläger konnte sein Begehren auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags unter Zahlung einer Abfindung auch nicht erfolgreich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Die-ser findet wegen des Vorrangs der Vertragsfreiheit keine Anwendung, wenn der Ar-beitgeber mit Arbeitnehmern individuelle Vereinbarungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung schließt. Im Streitfall hatte der Arbeitgeber sich vorbehalten, in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob er die Angebote der Arbeitnehmer auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags annimmt.
Nach § 27 BAT hängt die Höhe der zu zahlenden Grundvergütung von sog. Lebensal-tersstufen ab. Die Grundvergütung steigt alle zwei Jahre mit Erreichen einer höheren Lebensaltersstufe an, bis die Endgrundvergütung erreicht ist. Ein solches Entgeltsys-tem könnte gegen das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters
(Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der EU) in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG verstoßen, weil die lebensaltersabhängige Entgeltstaffelung un-mittelbar an das Merkmal des Alters anknüpft. Allerdings ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union grundsätzlich anerkannt, dass Berufserfahrung honoriert werden darf, wenn sie den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten (vgl. EuGH 3. Oktober 2006 – C-17/05 – [Cadman]). Bei generalisierender Betrachtung könnte § 27 BAT eine solche Berufserfahrung honorieren. Die Ungleich-heit des Entgelts aufgrund des Dienstalterkriteriums bedürfte dann möglicherweise keiner darüber hinausgehenden besonderen Rechtfertigung mehr. Zumindest den Tarifvertragsparteien könnte aufgrund des ihnen durch Art. 28 der Grundrechtecharta gewährleisteten Rechts auf Kollektivverhandlungen sowie der damit untrennbar verbundenen Tarifautonomie eine solche generalisierende Betrachtung erlaubt sein. Sowohl die Auslegung von Unionsrecht als auch die Auflösung einer möglichen Kollision zwischen dem primärrechtlich gewährleisteten Verbot der Altersdiskriminierung und dem Recht auf Kollektivverhandlungen ist dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten. Im Hinblick hierauf hat der Sechste Senat durch Beschluss vom 20. Mai 2010 (- 6 AZR 148/09 (A) -) einen Rechtsstreit, in dem der Kläger unter Verweis auf seine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters Vergütung nach der für ihn höchsten Lebensaltersstufe des BAT begehrt, ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung ersucht.
Ein weiteres dem Sechsten Senat im Berichtszeitraum vorliegendes Verfahren betraf die Frage, ob sich die – möglicherweise – im BAT enthaltene Altersdiskriminierung in dem zum 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD fortsetzt. Zwar stellt das Entgeltsystem des TVöD auf Tätigkeit, Berufserfahrung und Leistung ab. Nach den tariflichen Bestimmungen des Bundes und der Kommunen erfolgte die Überleitung der Beschäftigten in das neue System aber aufgrund eines Vergleichsentgelts, in das ua. auch die lebensaltersabhängige Grundvergütung einfloss. Die Überleitung führte idR dazu, dass dem Beschäftigten Entgelt in bisheriger Höhe weitergezahlt und damit sein Besitzstand gewahrt wurde. Da die Stufenzuordnung im neuen Tarifrecht jedoch nicht allein von der zuvor erreichten Lebensaltersstufe abhing und typischerweise Beschäftigte mit mehr Berufserfahrung einer höheren Stufe zugeordnet wurden, könnte die Überleitung unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien aufgrund ihrer Tarifautonomie zustehenden Gestaltungsspielraums möglicherweise bereits keine mittelbare Altersdiskriminierung darstellen. Jedenfalls könnte eine Benachteiligung jüngerer Mitarbeiter durch das legitime Ziel gerechtfertigt sein, eine mögliche Altersdiskriminierung im BAT unter Wahrung erdienter Besitzstände sukzessive abzubauen. Bislang ungeklärt ist auch, ob Tarifvertragsparteien ein gesamtes altersdiskriminierendes Entgeltsystem unverzüglich und vollständig beseitigen müssen oder ob sie unter Berücksichtigung der tatsächlich konsensfähigen Regelungen schrittweise vorgehen dürfen. Sollten die Überleitungsre-gelungen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen, würden sich zudem die Fragen stellen, ob die Diskriminierung von den Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die ihnen zustehende Tarifautonomie auch rückwirkend beseitigt werden könnte und welcher zeitliche Spielraum den Tarifvertragsparteien hierfür einzuräumen wäre. Da der Senat diese Fragen nicht selbst beantworten darf, hat er auch diesen Rechtsstreit durch Beschluss vom 20. Mai 2010 (- 6 AZR 319/09 (A) -) ausgesetzt und den Ge-richtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung gebeten.
Wird in einer Stellenanzeige ein „junger“ Bewerber oder eine „junge“ Bewerberin gesucht, so begründet dies gemäß § 22 AGG grundsätzlich die Vermutung, dass ein abgelehnter Bewerber wegen seines Alters benachteiligt worden ist, wenn eine deutlich jüngere Person eingestellt wurde. Dies hat der Achte Senat durch Urteil vom 19. August 2010 (- 8 AZR 530/09 -) entschieden. Die Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, da sie ältere Menschen vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausschließt. Besteht in einem solchen Fall ein An-spruch auf eine angemessene Entschädigung, darf diese nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Da die Vorschrift eine Aus-
nahme vom Grundsatz der Angemessenheit und damit eine teilweise rechtsvernich-tende Einwendung enthält, obliegt es dem Arbeitgeber, die für das Eingreifen dieser Höchstgrenze erforderlichen Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Gelingt ihm dies, muss der Tatsachenrichter zunächst die Höhe einer angemessenen und der Höhe nach nicht begrenzten Entschädigung ermitteln und diese dann, wenn sie drei Monatsentgelte übersteigen sollte, kappen. Verlangt der abgelehnte Bewerber hingegen nach § 15 Abs. 1 AGG Ersatz des durch die Benachteiligung entstandenen materiellen Schadens in Form des entgangenen Arbeitsentgelts, so trägt er nach den allgemeinen Beweislastregeln die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er als am besten geeigneter Bewerber bei benachteiligungsfreier Auswahl die begehrte Stelle erhalten hätte. Die für den Entschädigungsanspruch entwickelten Grundsätze gelten bei § 15 Abs. 1 AGG nicht. Auch § 22 AGG findet im Rahmen der haftungausfüllenden Kausalität keine Anwendung. Für die schriftliche Geltendmachung der Ansprüche gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG genügt die Textform nach § 126b BGB. Eine analoge Anwendung des Schriftformgebots von § 126 BGB ist nach Normzweck und Interes-senlage nicht gerechtfertigt.
3. Behinderung
Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld begründen. Eine Entschädigung kann nach einer Entscheidung des Achten Se-nats vom 19. August 2010 (- 8 AZR 370/09 -) aber nur verlangen, wer als „Beschäftigter“ iSd. § 6 Abs. 1 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des AGG fällt. Hierzu gehören auch Bewerber und Bewerberinnen für ein Beschäftigungsverhältnis (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Ob auch derjenige, der sich auf eine schon besetzte, verse-hentlich aber noch ausgeschriebene Stelle beworben hat, „Bewerber“ iSd. AGG ist, hat der Senat dahinstehen lassen. Selbst wenn man hiervon ausgeht, fehlt es in einem solchen Fall an der für die unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG notwendigen ungünstigeren Behandlung in einer vergleichbaren Situation. Die Situation einer Bewerbung auf eine ausgeschriebene, noch offene Stelle ist mit derjenigen einer Bewerbung auf eine noch ausgeschriebene, aber schon besetzte Stelle nicht vergleich-bar. Dass der Arbeitgeber im – abgeschlossenen – Besetzungsverfahren gegen seine Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verstoßen hat, ist unerheblich. Eine abstrakte Diskriminierung ohne konkrete eigene Benachteiligung begründet kei-
nen Entschädigungsanspruch. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union in der Entscheidung vom 10. Juli 2008 (- C-54/07 – [Feryn]) den Diskriminierungsschutz von einer individualisierten Person, die konkret benachteiligt wurde, gelöst hat, ändert dies nichts. Die vom Gerichtshof der Europäischen Union erwogenen Situationen sehen zur Verhinderung abstrakter Benachteiligungen keinen Entschädigungsanspruch für kon-krete Personen vor.
4. Ethnische Herkunft
In einer Entscheidung vom 28. Januar 2010 (- 2 AZR 764/08 -) musste der Zweite Se-nat sich mit der Wirksamkeit einer wegen mangelnder Kenntnis der deutschen Schrift-sprache ausgesprochenen Kündigung beschäftigen. Nach Ansicht des Senats war die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeit-nehmers gerechtfertigt. Das Lesen und Verstehen der deutschen Schriftsprache war eine wesentliche Anforderung für die Erfüllung der von ihm zu verrichtenden Arbeiten. Die vom Arbeitgeber insoweit gestellte Anforderung verstieß auch nicht gegen das AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 Satz 1 AGG lag nicht vor, da das Verlangen, nach schriftlichen, in deutscher Sprache abgefassten Arbeitsanweisungen zu arbeiten, nicht an eines der in § 1 AGG genannten Merkmale anknüpft. Die deutsche Schriftsprache kann unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Ethnie be-herrscht werden. Auch eine mittelbare Diskriminierung aus ethnischen Gründen war nicht gegeben. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt keine mittelbare Benachteiligung vor, wenn die unterschiedliche Behandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Diese Voraussetzungen waren im Streitfall erfüllt. Rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Dazu gehören auch privatautonom bestimmte Ziele des Arbeitgebers, wie zB betriebliche Notwendigkeiten und Anforderungen an persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Mit den schriftlichen Arbeitsanweisungen sollte die möglichst optimale Erledigung der im Betrieb anfallenden Arbeit gesichert werden. Dies stellt ein rechtmäßiges Ziel dar, zu dessen Erreichung ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache erforderlich waren.
5. Religion
Der Achte Senat hat in einem Urteil vom 19. August 2010 (- 8 AZR 466/09 -) seine Rechtsprechung noch einmal eingehend bekräftigt, wonach die objektive Eignung einer Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle keine Voraussetzung für eine Aktivlegitima-tion im Hinblick auf Ansprüche nach § 15 AGG ist (vgl. BAG 18. März 2010 – 8 AZR 77/09 -). Die objektive Eignung ist vielmehr Voraussetzung dafür, dass sich die Bewerber in der für die Feststellung einer ungünstigeren Behandlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG notwendigen „vergleichbaren Lage“ befinden. In dem der Ent-scheidung zugrunde liegenden Fall hat der Senat die objektive Eignung der abgelehn-ten Bewerberin verneint. Die – muslimische – Bewerberin hatte sich bei einem Landes-verband des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche auf eine Stelle als Sozial-pädagogin beworben. Nach der Ausschreibung war für diese Position ein abgeschlossenes Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik erforderlich. Über dieses verfügte die Klägerin nicht. Nach Auffassung des Senats war das in der Stellenausschreibung verlangte Studium nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung für die vorgesehene Tätigkeit geboten. Von diesem in der Ausschreibung zu Recht geforderten Qualifikationsmerkmal war die Beklagte auch bei der Einstellung nicht ab-gewichen. Auf die Frage, ob eine etwaige Ungleichbehandlung der Klägerin aufgrund der Religion gerechtfertigt gewesen wäre, kam es nicht an.
6. Auskunftsanspruch
Durch Beschluss vom 20. Mai 2010 (- 8 AZR 287/08 (A) -) hat der Achte Senat den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung gebeten, ob die Beweis-lastregelungen in Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG, Art. 8 Abs. 1 der Richtli-nie 2000/43/EG und Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG es gebieten, einem – erfolglosen – Bewerber, der darlegt, dass er die Voraussetzungen für eine von einem Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle erfüllt, einen Anspruch auf Auskunft gegen den Arbeitgeber einzuräumen, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat, und, wenn ja, aufgrund welcher Kriterien diese Einstellung erfolgt ist. Im Ausgangsfall hatte die Klägerin einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG wegen geschlechts-, alters- und ethnisch bedingter Benachteiligung bei einer Stellenbesetzung geltend gemacht. Aus dem Vortrag der Klägerin ergaben sich keine Indizien, die eine Benachteiligung wegen dieser Diskriminierungsmerkmale gemäß § 22 AGG vermuten ließen. Dem abgelehnten Stellenbewerber steht in einem solchen Fall weder aus
§ 242 BGB noch aus § 241 Abs. 2 BGB oder nach dem AGG ein Anspruch auf Aus-kunft gegen den Arbeitgeber zu. Möglicherweise muss ein solcher Anspruch, um den Beweislastregelungen der Richtlinien zu genügen, in unionsrechtskonformer Auslegung des AGG entwickelt werden. Die Nichterteilung der Auskunft könnte dann ggf. als ein Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung angesehen werden.
Quelle: www.bundesarbeitsgericht.de