a) Forma escrita
La forma escrita de rescisión prevista en el artículo 623 del Código Civil alemán (BGB) tiene como objetivo proporcionar seguridad jurídica a las partes contratantes y facilitar la aportación de pruebas en litigios. Según sentencia del Sexto Senado de 24 de enero de 2008 (6 AZR 519/07), la exigencia de firma manuscrita en la notificación de rescisión no exige que la identidad del emisor sea inmediatamente identificada en el momento de la presentación de la declaración escrita. al destinatario de la declaración. Esto sólo debería poder identificarse. Esto no requiere que el nombre sea legible. Lo único que se necesita es una inscripción que identifique suficientemente la identidad del firmante y que presente características individuales y correspondientes que dificulten la imitación.
b) Plazos de preaviso
Según el artículo 622, apartado 4, frase 2 del BGB, en el marco de un convenio colectivo, las disposiciones acordadas en el mismo que se desvían del artículo 622, apartados 1 a 3 del BGB son válidas si su aplicación se acuerda entre las partes. El Segundo Senado tuvo que decidir si, según el artículo 622, apartado 4, frase 1 del Código Civil alemán (BGB), también son admisibles los convenios colectivos que prevean períodos de preaviso y fechas de terminación uniformes para pequeñas empresas sin graduación según su duración. de servicio y edad. En sentencia de 23 de abril de 2008 (2 AZR 21/07), el Senado respondió afirmativamente a esta pregunta. En cualquier caso, las partes en la negociación colectiva podrán acordar plazos uniformes de preaviso de seis semanas hasta el final de un mes natural para los empleados de pequeñas empresas. No es aceptable postular y tener en cuenta un objetivo o modelo superior de regulación jurídica general, en contra de la redacción y la intención claramente expresada por el legislador. Ni el artículo 3 ni el artículo 12 de la Ley Fundamental exigen diferenciar los períodos de preaviso colectivo en las pequeñas empresas en función de la edad o la antigüedad en el servicio.
c) Ámbito de aplicación de la KSchG
En sentencia de 17 de enero de 2008 (2 AZR 902/06), el Segundo Senado confirmó detalladamente su jurisprudencia según la cual, salvo disposiciones especiales del Derecho comunitario, la Ley de protección contra el despido sólo se aplica a las empresas que cumplen los requisitos del artículo 23 en el territorio de la República Federal de Alemania Apartado 1 frase 2 KSchG. Según esta interpretación, la norma no viola el artículo 3, apartado 1 de la Ley Fundamental. La decisión legislativa de exigir que la empresa tenga su sede en la República Federal para la aplicación de la Ley de protección del despido no es arbitraria. Según la jurisprudencia anterior del Segundo Senado, que últimamente se limitó expresamente al artículo 23, apartado 1, frase 2 de la KSchG en su versión vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, corresponde al trabajador presentar y demostrar que se cumplen los requisitos operativos para una validez de la Ley de Protección al Despido. En su sentencia del 26 de junio de 2008 (2 AZR 264/07), el Senado también se adhirió a esta jurisprudencia para la nueva versión del artículo 23 de la KSchG que entró en vigor el 1 de enero de 2004. Al mismo tiempo, el Senado confirmó que no se deben exigir excesivamente al empleado el cumplimiento de la carga de presentación. El contenido objetivo de los derechos fundamentales, en este caso el artículo 12 de la Ley Fundamental, también es muy importante en el Derecho procesal. La importancia de los derechos fundamentales debe reflejarse, en particular, en la distribución de la carga de la prueba y de la presentación. Se debe tener cuidado para garantizar que no se le pida al empleado que proporcione información que no pueda proporcionar debido a su propia falta de conocimiento. A falta de conocimiento propio, satisface su carga de presentación simplemente afirmando que el empresario emplea a más de diez trabajadores. Corresponde entonces al empresario explicar detalladamente el número de trabajadores que emplea, citando las pruebas de que dispone. El empleado debe comentar al respecto y, si es necesario, aportar pruebas. Si el empleado no tiene conocimiento personal de los hechos alegados por el empleador, puede basarse en las pruebas proporcionadas por el empleador y presentar las pruebas que conozca de que, contrariamente a las declaraciones del empleador, se ha alcanzado el umbral. Según el artículo 139 del ZPO, la persona principalmente obligada a aportar pruebas debe ser informada por el tribunal de la posibilidad de utilizar las pruebas indicadas por el oponente si es evidente que las ha pasado por alto.
d) Aviso de rescisión ordinario en el marco de la KSchG
Según la jurisprudencia establecida del Segundo Senado, son requisitos operativos para la terminación en el sentido de: § 1, párrafo 2 de la KSchG surgen de circunstancias internas (decisiones empresariales, como medidas de racionalización, reconversión o restricción de la producción) o de razones externas (por ejemplo, falta de pedidos o disminución de las ventas). Estos requisitos operativos deben ser “urgentes” y hacer que la rescisión sea necesaria en interés de la empresa. La rescisión debe ser inevitable debido a la situación operativa. El momento relevante para evaluar la legalidad de una rescisión es el momento en que se recibe. Según sentencia del 13 de febrero de 2008 (2 AZR 543/06), una parada operativa o departamental prevista puede, en casos excepcionales, convertirse en una necesidad operativa urgente en el sentido de: § 1, párrafo 2 de la KSchG, si en el momento del despido ya se habían determinado los acontecimientos relevantes para la futura pérdida del empleo del empleado. Para ello, la decisión organizativa que condujo al despido debe haberse tomado definitivamente en el momento de recibir el despido y el cierre de la empresa o del departamento de la empresa ya debe haber adoptado formas reconocibles desde el punto de vista de las partes del contrato de trabajo en el momento del despido. terminación. Por tanto, un despido por cierre de una empresa no está socialmente justificado si el empresario sólo ha considerado la decisión de cerrar pero aún no la ha tomado definitivamente. Lo mismo se aplica si en el momento del despido el empleador todavía está en negociaciones serias sobre la venta de la empresa o del departamento operativo o está tratando de conseguir nuevos pedidos. Entonces no existe una intención incondicional y definitiva de desmantelar. Si a pesar de todo se da una rescisión, se trata de una llamada “notificación de rescisión” inválida. Estos principios también se aplican a las empresas sin fines de lucro que participan en el mercado. Respecto de las circunstancias internas que dan origen a una exigencia operativa de rescisión en el sentido de: Según decisión del Segundo Senado del 13 de marzo de 2008 (2 AZR 1037/06), el artículo 1, párrafo 2 de la KSchG también incluye la decisión del empresario de que en el futuro determinadas tareas ya no sean realizadas por empleados sino por autónomos. Está amparado por la libertad de empresa y no es abusivo si un empresario decide no realizar tareas por sí mismo con sus propios empleados, sino encargarlas a terceros. La ley no obliga a los participantes del mercado a cubrir la necesidad de servicios exclusivamente mediante contratos de trabajo. Más bien puede utilizar cualquier tipo de contrato legalmente permitido. El requisito previo para la eficacia de la rescisión es que las nuevas relaciones contractuales sean realmente y no sólo aparentemente un trabajo autónomo. El Senado desestimó el recurso del demandante porque, según las conclusiones del Tribunal Laboral del Estado, el empresario demandado había decidido encargar en el futuro las tareas de «atacante de mosquitos» (colocar carteles publicitarios en los armarios de control) a autónomos. La sentencia del Segundo Senado de 23 de abril de 2008 (2 AZR 1110/06) también se basó en una decisión organizativa empresarial de subcontratar actividades. Una decisión de este tipo, que afecta a las opciones laborales del trabajador despedido, no necesita ser examinada en cuanto a su justificación jurídica o su conveniencia, sino sólo si es manifiestamente no objetiva, irrazonable o arbitraria. Una decisión organizativa empresarial que se ha tomado y efectivamente implementado se basa en la presunción de que se tomó por razones objetivas y que no hubo abuso de derecho.
Por tanto, en el proceso de protección por despido, el trabajador debe explicar con carácter general y, en caso de conflicto, probar las circunstancias de las que debe desprenderse que la medida estructural interna adoptada es abusiva por ser manifiestamente poco objetiva, irrazonable o arbitraria. En los fundamentos de la sentencia, el Senado señaló que es, por ejemplo, abusivo obligar a un empleado a abandonar la empresa mediante la formación de estructuras organizativas empresariales separadas mientras la necesidad de empleo se mantiene sin cambios, abandonando los procesos de trabajo reales y las instrucciones jerárquicas como tales intactas y sólo, hasta cierto punto, pro forma, deben encajarse en estructuras jurídicas diseñadas exclusivamente para este fin. Según la jurisprudencia establecida del Segundo Senado, la protección contra el despido no está relacionada con la empresa. Antes de dictar un despido por motivos operativos, el empleador generalmente no está obligado a alojar al empleado en la empresa de otra empresa. Sin embargo, en casos excepcionales también puede existir la obligación de continuar trabajando relacionada con el grupo. Esto se aplica, por ejemplo, si otra empresa del grupo ha aceptado expresamente contratar al empleado y, especialmente, si dicha obligación surge directamente del contrato de trabajo u otro acuerdo contractual o de prácticas anteriores. Otro requisito previo para la obligación de continuar trabajando entre empresas es que el empleador anterior tenga una influencia decisiva en la «transferencia». El mero hecho de que un accionista pueda ejercer una influencia significativa sobre varias o todas las empresas del grupo no basta para suponer que la protección contra el despido se extiende excepcionalmente al grupo. Si en el futuro un municipio hace uso de la opción de transferir el puesto del responsable de igualdad de oportunidades a un voluntario, existe una necesidad operativa urgente de poner fin a la relación laboral con el responsable de igualdad de oportunidades que anteriormente trabajaba a tiempo completo. Así lo decidió el Tribunal Federal del Trabajo en sentencia de 18 de septiembre de 2008 (2 AZR 560/07). Si, en caso de despido debido a un cambio de empresa, los empleados que van a ser despedidos figuran en una conciliación de intereses entre el empleador y el comité de empresa, la selección social de los empleados sólo podrá comprobarse en busca de errores graves. de conformidad con el artículo 1, párrafo 5, frase 2 de la KSchG. Una selección social es tremendamente defectuosa si hay un error obvio, obvio y grave y el equilibrio de intereses carece de equilibrio. Esto depende del resultado de la interpretación objetiva. En el caso decidido el 17 de enero de 2008 (2 AZR 405/06), las diferencias entre los datos sociales del demandante y del empleado que no fue despedido fueron sólo marginales, por lo que no hubo una desviación “grave”. La cuestión de si el empresario puede basarse en los datos de la tarjeta del impuesto sobre la renta a la hora de seleccionar las prestaciones sociales podría permanecer abierta. Sin embargo, el Segundo Senado señaló en los motivos de la sentencia que, según el artículo 1, párrafo 3, frase 1 de la KSchG, deben tenerse en cuenta las obligaciones alimentarias en virtud del Derecho de familia. Dado que las anotaciones relativas a los hijos en la tarjeta del impuesto sobre la renta sólo indican una cantidad limitada sobre la existencia de estas relaciones de derecho de familia, es evidente que el artículo 1, párrafo 3, frase 1 de la KSchG no se refiere a las asignaciones por hijos indicadas en la tarjeta del impuesto sobre la renta. sino más bien a los datos reales. Las necesidades de la práctica se tienen adecuadamente en cuenta en el sentido de que el empresario puede confiar en los datos que conoce si no tiene motivos para creer que no pueden ser correctos.
En su sentencia de 6 de noviembre de 2008 (2 AZR 701/07), el Segundo Senado aclaró que las prohibiciones de discriminación contenidas en la Ley General de Igualdad de Trato (§§ 1 10 AGG) también se aplican en el marco de la protección contra el despido en virtud de la Ley de protección del despido. Por lo tanto, un despido que viole una prohibición de discriminación puede ser socialmente hostil y, por lo tanto, ineficaz (§ 1 KSchG). La prohibición de la discriminación por motivos de edad (artículos 1, 10 AGG) no impide que la edad se tenga en cuenta en el contexto de la selección social (artículo 1, apartado 3, frase 1 de la KSchG). La AGG también permite la formación de grupos de edad en la selección social (artículo 1, párrafo 3, frase 2 de la KSchG). El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación laboral con incumplimiento contractual resulta especialmente adecuado como causa de despido por conducta, aunque normalmente se exige la culpa; El empleado debe ser responsable de la interrupción del desempeño. El mal desempeño basado en incumplimientos del deber también puede justificar el despido. El empleado debe trabajar en la medida adecuada de su desempeño personal. El hecho de que un servicio deba considerarse como de mal desempeño está determinado por los acuerdos contractuales entre las partes. Si, como suele ser el caso, la cantidad y calidad del trabajo no se describen con mayor detalle en el contrato, el contenido de la promesa de ejecución se basará en el contenido del trabajo que determinará el empleador en el ejercicio del derecho de dirección. y sobre el desempeño personal y subjetivo del empleado. El empleado debe hacer lo que se supone que debe hacer y hacerlo lo mejor que pueda. El empleador no siempre puede determinar si el empleado cumple esta obligación basándose en criterios objetivos. A este respecto se aplican las normas de carga gradual de la presentación. El Segundo Senado volvió a subrayarlo en su sentencia de 17 de enero de 2008 (2 AZR 536/06). En caso de despido debido a un desempeño deficiente del empleado, corresponde inicialmente al empleador presentar lo que puede saber sobre el número de errores, el tipo y la gravedad y las consecuencias del desempeño laboral defectuoso del empleado. Si el empleador puede demostrar que el empleado ha superado significativamente, a largo plazo, la frecuencia promedio de errores de todos los empleados que realizan trabajos comparables, esto puede ser una indicación de que el empleado está violando de manera reprobable sus obligaciones contractuales. Sin embargo, dado que la comparación de los índices de error promedio no proporciona en sí misma información suficiente sobre si la relación entre desempeño y contraprestación se ve gravemente perjudicada por el trabajo defectuoso del empleado despedido, el empleador debe proporcionar más pruebas de las circunstancias. Basándose en el número real de errores, el tipo, la gravedad y las consecuencias del desempeño laboral incorrecto del empleado, se debe demostrar con más detalle que la superación significativa a largo plazo de los índices de error promedio basados en las circunstancias generales indica que el empleado está violando reprochablemente sus obligaciones contractuales. Si el empleador explica esto en el proceso, el empleado debe explicar por qué es capaz de rendir al máximo a pesar de tener un desempeño significativamente inferior al promedio.
e) Terminación extraordinaria
Nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats kann nicht nur eine erwiese ne Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentli chen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwie senen) strafbaren oder vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis ses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren An strengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Ar beitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Mit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Arbeitnehmers vor dem Ausspruch der Kündi gung hat sich der Zweite Senat in einem Urteil vom 13. März 2008 ( 2 AZR 961/06 ) im Einzelnen auseinandergesetzt. Die Anhörung des Arbeitneh mers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, be stimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Ver dacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeit geber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Der Senat betont in den Urteilsgründen, allein um dieser Aufklärung willen werde dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt. Dagegen sei sie nicht dazu bestimmt, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln. Eine schuldhafte Verlet zung der Anhörungspflicht liegt dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach sei nen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken. Erklärt der Arbeitnehmer sogleich, er wer de sich zum Vorwurf nicht äußern, und nennt er für seine Verweigerung keine relevan ten Gründe, dann muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seiner Anhö rung über die Verdachtsmomente nicht näher informieren. Kommt es im Rahmen der Anhörung auf die Kenntnis des Arbeitnehmers von bestimmten Tatsachen an, kann diesem das Wissen eines Bevollmächtigten nicht zugerechnet werden. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll diesem die Möglich keit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist nur dann mög lich, wenn der Arbeitnehmer eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts kommt nicht in Betracht.
f) Aviso de cambios
Si, en caso de cambio de aviso, la oferta de cambio tiene por objeto cambiar no sólo la actividad (obligación de realizar el trabajo) sino también la contraprestación (remuneración), ambos elementos de la oferta de cambio deben medirse con respecto al principio de proporcionalidad. Si el importe de la remuneración por el cambio de actividad no surge automáticamente de un convenio colectivo o de un reglamento de remuneración elaborado por el empleador, sino que el empleador ha negociado libremente los salarios de todos los empleados comparables, debe examinarse de acuerdo con los principios de la presentación escalonada y de la carga de la prueba, si es así. La remuneración específicamente ofrecida al empleado tiene en cuenta suficientemente su protección contra cambios. El empresario no está obligado a ofrecer al trabajador afectado la remuneración más alta pagada por actividades comparables mediante notificación de cambio. Así lo decidió el Segundo Senado en sentencia de 3 de abril de 2008 (2 AZR 500/06). El empleador sólo tiene que incluir al empleado en la estructura retributiva libremente negociada, teniendo en cuenta su protección contra cambios. Si ofrece al empleado una remuneración notablemente inferior a la remuneración media pagada, deberá explicar qué otras consideraciones le llevaron a fijar esta remuneración baja y en qué medida se tiene suficientemente en cuenta la protección existente contra cambios. Si la remuneración ofrecida se encuentra en el rango superior en comparación con la de los demás empleados, inicialmente se presume que la remuneración ofrecida puede ser aceptada razonablemente por el empleado. A continuación, el empleado debe presentar otros aspectos que, teniendo en cuenta su protección contra los cambios, exigen una remuneración más elevada por el cambio de actividad.
g) Protección especial contra el despido para personas con gran discapacidad
Si el empresario despide a un empleado con discapacidad grave sabiendo que es un empleado con discapacidad grave, lo que también puede basarse en la naturaleza evidente de la discapacidad, sin obtener previamente el consentimiento necesario de la Oficina de Integración para el despido de conformidad con el artículo 85 SGB IX , el trabajador puede alegar que el despido es ineficaz hasta el límite de hacer valer el decomiso ante los tribunales. Según sentencia del Segundo Senado del 13 de febrero de 2008 (2 AZR 864/06), de conformidad con el artículo 4 frase 4 de la KSchG, el plazo de presentación de tres semanas según el artículo 4 frase 1 de la KSchG sólo comienza con el anuncio de la decisión de la autoridad al empleado en tales casos. Si el empleador no tiene conocimiento de la discapacidad grave o de la igualdad del trabajador en el momento del despido y, por tanto, no ha solicitado la aprobación de la Oficina de Integración, el empleado deberá solicitarla dentro de las tres semanas siguientes a la recepción del despido para poder mantener Se invoca su protección especial contra el despido de conformidad con el artículo 85 SGB IX. Se invoca la protección especial contra el despido. Si el trabajador no informa oportunamente al empresario de su situación de discapacidad grave o de su situación equivalente, ya no podrá acogerse a la protección especial contra el despido y, una vez transcurrido el plazo para interponer una demanda en virtud del artículo 4, frase 1 de la KSchG , el verdadero motivo de nulidad según el artículo 134 del Código Civil alemán en relación con el artículo 134. § 85 SGB IX subsanado a causa del § 7 KSchG. El artículo 4, frase 4 de la KSchG no se aplica porque no era necesaria una decisión y, por tanto, no se podía comunicar al empleado. Lo mismo se aplica si el empleado informa al empleador de su situación de discapacidad grave o de su situación equivalente dentro de las tres semanas posteriores al despido. En ese caso podrá acogerse a la protección especial contra el despido, pero al mismo tiempo deberá respetar el plazo para interponer recurso previsto en el artículo 4 frase 1 de la KSchG, ya que en el momento de recibir la notificación de despido el empresario no tenía conocimiento de ello. la protección especial contra el despido y no podía solicitar el consentimiento.