В период легального существования трудовых отношений работнику вообще запрещается любая конкурентная деятельность в ущерб своему работодателю, даже без соответствующих норм индивидуального или коллективного договора (см. только БАГ от 20 сентября 2006 года – 10 AZR 439/05 –). В решении от 24 марта 2010 года (- 10 AZR 66/09-) Десятый Сенат выразил обеспокоенность по поводу того, распространяется ли это также на простую (побочную) деятельность, которая в лучшем случае может привести к подчинению экономической поддержки конкурирующей компании и в противном случае не затрагивают заслуживающие защиты интересы работодателя. При определении сферы применения пункта о неконкуренции в текущих трудовых отношениях применяются положения статьи 12 п. 1 ГГ необходимо учитывать защищенную свободу труда работника. Это предполагает, что в рамках общей оценки всех обстоятельств отдельного дела необходимо определить, подвергает ли иная деятельность опасности или ущемляет интересы работодателя. В случае принятия решения Сенат мог бы оставить этот вопрос подвешенным. В связи с правилами коллективных переговоров, применимыми к истцу, общее положение о неконкуренции было ограничено в пользу сотрудников в течение продолжающихся трудовых отношений. Совместительство на предприятии-конкуренте могло быть запрещено только в том случае, если против этого выступали причины «прямой конкуренции». Такие основания существуют только в том случае, если должность или вид деятельности работника грозят прямым причинением вреда достойным защиты интересам работодателя. Сенат отклонил эти требования в случае спора. Соглашение о неконкуренции, заключенное на период после прекращения трудовых отношений, соответствует § 74а абз. 1 Предложение 1 HGB не является обязательным для работника, поскольку оно не служит защите законных деловых интересов работодателя. Согласно постановлению Десятого Сената от 21 апреля 2010 года (- 10 AZR 288/09 -), у работодателя отсутствует такая заинтересованность, если он также запрещает бывшему работнику осуществлять торговую деятельность на коммерческом уровне, на котором работодатель не задействован, оперирован. В этом случае для того, чтобы работник имел право на компенсацию за неисполнение, достаточно соблюдения работником запрета в его обязательной части. В отличие от статьи 74 абз. 2 HGB, компенсация за отпуск по беременности и родам не зависит от реализации работником права выбора в пользу соблюдения всего положения о неконкуренции. Об этом свидетельствует явная дифференциация в абзаце раздела 74а. 1 HGB между обязательной и необязательной частью запрета. Кроме того, если бы требование о предоставлении отгула зависело от соблюдения работником запрета и в его необязательной части, это противоречило бы защитной цели этой нормы и профессиональной свободе, защищаемой статьей 12 Основного закона. Ввиду свободы договора, согласно решению Десятого Сената от 14 июля 2010 года (- 10 AZR 291/09 -), предварительные договоры, как правило, допускаются даже в случае наличия оговорок о неконкуренции. Если работник обязуется в предварительном договоре заключить последоговорную оговорку о неконкуренции по требованию работодателя, этот предварительный договор соответствует § 74а абз. 1 Предложение 1 Коммерческого кодекса Германии не является обязательным, если право, предоставленное работодателю, не ограничивается временем до направления уведомления о расторжении трудового договора или до заключения соглашения о расторжении трудового договора. Без фиксированного срока обязательства ситуация и интересы для работника аналогичны недопустимо условной оговорке о неконкуренции (ср. БАГ от 22 мая 1990 года — 3 AZR 647/88 -). Поскольку предварительный договор в этом случае имеет силу необязывающей оговорки о неконкуренции, работник может выбирать между свободой конкуренции без компенсации и отказом от конкуренции в соответствии с условиями предварительного договора. Не требовалось принятия решения о том, должен ли работник в случае необязывающего предварительного договора заявить работодателю, как он будет осуществлять свое право выбора. Юридический спор был передан обратно в суд низшей инстанции. Из результатов до сих пор неясно, применяется ли требование письменной формы, которое также применяется к предварительному договору, что требуется в соответствии с параграфом 74 статьи 74. 1 HGB должны быть соблюдены, поскольку положения о неконкуренции были соблюдены.